Från den 1 januari 2020 har barnkonventionen blivit svensk lag i Sverige. Det är den viktigaste reformen för barn i Sverige på 30 år.   Men vilket genomslag har barnkonventionen egentligen fått? Har barnkonventionen påverkat utlänningsrätten? Kan barnkonventionen numera ge uppehållstillstånd?  

Genom en vägledande dom, MIG 2020:24, har Migrationsöverdomstolen givit oss ett förtydligande avgörande gällande hur barnkonventionen ska tillämpas och hur barnets bästa påverkar utlänningsrätten.

I MIG 2020:24 hade ett 14 årigt barn, fött och uppvuxet i Sverige beviljats uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter eftersom en utvisning ansågs stå i strid med Barnkonventionen. Vid en sammantagen bedömning av de exceptionella omständigheterna i barnets fall och den mycket starka anknytningen hit kan en utvisning inte anses vara proportionerlig.

För att bättre förstå vad MIG 2020:24 innebär och vilken vägledning Migrationsöverdomstolen ger oss måste vi titta något närmare på överdomstolens avgörande.

Bakgrund

Två vårdnadshavare med medborgarskap i Libanon sökte asyl i Sverige år 2004. Paret fick därefter ett gemensamt barn som föddes i Sverige år 2006. Föräldrarna ansökte därför om asyl även för hennes del. Familjen har tillsammans därefter genomgått två asylprocesser i Sverige och i båda fallen har Migrationsverket beslutat att utvisa familjen.

Efter att det senaste utvisningsbeslutet preskriberades år 2016 ansökte familjen om asyl på nytt. Återigen bedömde Migrationsverket att familjen inte gjort sina skyddsskäl sannolika och att det inte fanns någon annan grund att bevilja familjen uppehållstillstånd på. Myndigheten ansåg vidare att en utvisning av familjen inte bedömdes strida mot ett svenskt konventionsåtagande. Migrationsverket beslutade därför att utvisa hela familjen till Libanon år 2018.

Familjen överklagade beslutet till Migrationsdomstolen som avslog familjens överklagande. Migrationsdomstolen bedömde att det inte fanns anledning att göra annan bedömning av familjens skyddsbehov än den som gjorts tidigare, och bedömde därmed att familjen inte kunde anses vara flyktingar eller alternativt skyddsbehövande. Migrationsdomstolen bedömde dock att det för barnet i familjen förhållit sig på så sätt det föreligger särskilt ömmande omständigheter, och att hon som individ utvecklat ett privatliv i Sverige som skyddas av artikel 8 i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR).

Migrationsdomstolen hänvisade samtidigt till att Europadomstolen fäst vikt vid om ett barns privatliv i värdlandet har uppstått under en tid då dess rätt att stanna varit osäker ska en utvisning anses strida mot artikel 8 EKMR endast om omständigheterna i det enskilda fallet är exceptionella. Domstolens bedömning var att det i familjens fall inte förekommit några omständigheter som kunde bedömas som exceptionella och därför avslog även Migrationsdomstolen familjens överklagande.

Familjen överklagade beslutet slutligt till Migrationsöverdomstolen.

Migrationsöverdomstolens bedömning

Migrationsöverdomstolen fastställde att familjen inte kan betraktas som flyktingar eller alternativt skyddsbehövande. Prövningen som Migrationsöverdomstolen specifikt skulle hantera var om familjen kunde beviljas uppehållstillstånd genom 5 kap. 6 § utlänningslagen (2005:716) jämfört med 11 § lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige (2016:752), härefter tillfälliga lagen.

Principen om barnets bästa

Med hänvisning till principen om barnets bästa som fastställs i 1 kap. 10 § utlänningslagen resonerar överrätten om att särskild hänsyn ska tas till barnets hälsa och utveckling samt vad som barnets bästa i övrigt kräver. Inledningsvis fastställer domstolen att utländska barn och familjer som vill invandra till Sverige inte fritt och hur som helst kan göra detta, men att kraven på humanitet måste uppfyllas. Prövningen av barnets bästa ska inte i förhållande till utlänningslagstiftningen ges en så långtgående innebörd att det nästan blir ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn.

Överrätten resonerar att farorna med en sådan tolkning av lagen är att barnen kommer att fara illa genom att barnen kanske utnyttjas, göms, nödgas genomgå upprepade asylprocesser och används som ett medel för att beredas uppehållstillstånd som inte kan anses förenligt med omtanken om barnets bästa.

Med ledning av förarbetena anger överrätten att en lång vistelse i Sverige kan leda till en förankring här som för barnet ökar fördelarna med att stanna kvar jämfört med att återvända till hemlandet (prop. 1996/97:25 s. 227 och s. 244-250).

Begreppet särskilt ömmande omständigheter - 5 kap. 6 § utlänningslagen

I fråga om begreppet särskilt ömmande omständigheter fastställer överrätten att särskilt ömmande omständigheter infördes för att förtydliga barnrättsperspektivet och principen om barnets bästa. Avgörande för frågan om uppehållstillstånd på denna grund är den samlade bedömningen i varje enskilt fall. Exempel på faktorer som i den samlade bedömningen bör kunna beaktas som särskilt ömmande omständigheter är bland annat om ett barn som saknar nätverk i hemlandet, har fått ett nätverk i Sverige och avsaknaden av detta allvarligt skulle äventyra barnets framtida psykosociala utveckling. Även vistelsetiden i sig är en omständighet som kan komma att beaktas när det gäller barnets anpassning i Sverige. Det är barnets anknytning till Sverige som är det väsentliga i detta sammanhang. I den sammantagna bedömningen bör även ett underårigt barns bristande möjligheter att påverka sin egen situation och vistelse i Sverige kunna beaktas (prop. 2013/14:216 s. 18-21).

Överrätten hänvisar även till förarbeten där tiden i fråga om anpassning till Sverige inte har någon närmare betydelse då det är räknat i månader eller år, utan tiden har endast betydelse som orsak till att en person har hunnit få en särskild anknytning till landet. Den vistelse i Sverige som avses i detta sammanhang är laglig vistelse. För att anknytning på grund av lång vistelsetid i Sverige ska kunna beaktas som skäl för uppehållstillstånd krävs att tidsutdräkten i tillståndsärendet har berott på omständigheter utanför utlänningens kontroll. I vissa fall av anpassning kan det även bli nödvändigt att ta hänsyn till den tid då sökanden hållit sig undan myndigheterna (prop. 2004/05:170 s. 191 och s. 281).

Begreppet strid mot ett svenskt konventionsåtagande - 11 § tillfälliga lagen

Migrationsöverdomstolen hänvisar vidare i sin bedömning till 11 § tillfälliga lagen där det anges att ett uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen får beviljas endast om en utvisning eller avvisning skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande. Syftet med den tillfälliga lagen var att kraftigt minska antalet asylsökande, samtidigt som kapaciteten i mottagandet och etableringen skulle förbättras (prop. 2015/16:174 s. 1).

De konventioner som åsyftas är endast sådana som är införlivade i svensk rätt. Förutom Genèvekonventionen och FN:s tortyrkonvention är det i första hand Europakonventionen och barnkonventionen som aktualiseras när det gäller frågor om uppehållstillstånd. Att barnkonventionen också kan föranleda att uppehållstillstånd beviljas framgår redan av att portalparagrafen i 1 kap. 10 § utlänningslagen ska tillämpas när beslut fattas med stöd av den tidsbegränsade lagen.

Barnkonventionen och principen om barnets bästa

Migrationsöverdomstolen har i bedömningen vidare gjort gällande att artiklarna 1-42 i Barnkonventionen gäller som svensk lag sedan den 1 januari 2020, se 1 § lagen om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter (2018:1197). Enligt artikel 3 i Barnkonventionen ska vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.

Överdomstolen hänvisar till förarbetena där det anges att barnets bästa inte kan definieras en gång för alla utan måste kopplas till det individuella barnet och barnets situation. Principen om barnets bästa måste ses som ett tillvägagångssätt i varje beslutsprocess där barn är berörda. Vidare bör varje beslut som rör ett eller flera barn innehålla en motivering där det bland annat bör framgå vilka aspekter som beslutsfattaren ansett vara relevanta i bedömningen av barnets bästa. Om beslutet inte stämmer överens med barnets åsikter bör orsaken till detta tydligt anges. I de undantagsfall där den valda lösningen inte överensstämmer med barnets bästa bör skälen till att något annat vägt tyngre klargöras för att visa att barnets bästa noga har analyserats och övervägts (prop. 2017/18:186 s. 96).

Särskilda omständigheter att ta hänsyn till vid bedömningen enligt barnrättskommitén är bland annat barnets åsikter, barnets identitet, bevarandet av familjemiljön och upprätthållandet av relationer, omsorg om barnet och barnets skydd och säkerhet, utsatta situationer, barnets rätt till hälsa samt barnets rätt till utbildning. Barnets ålder och mognad bör vara vägledande för hur olika hänsyn vägs mot varandra. Hänsyn ska även tas till att barnets förmågor kommer att utvecklas, varför hänsyn ska tas till både kortsiktiga och långsiktiga konsekvenser för barnet. Att barnets bästa i första hand ska beaktas betyder att barnets intressen har hög prioritet och inte bara är ett bland flera överväganden. Större vikt måste fästas vid vad som bäst gagnar barnet (barnrättskommitténs allmänna kommentar nr. 14, 2013, p. 39, 52-79 och 83-84).

Tidigare vägledning från Migrationsöverdomstolen

Migrationsöverdomstolen gör vidare ett explicit konstaterande om att artikel 8 EKMR är införlivad i svensk rätt och är bindande för svenska myndigheter och domstolar där det anges att var och en har rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv.  

Migrationsöverdomstolen hänvisar därefter till tre olika rättsfall från tidigare.

MIG 2012:13 gav vägledning om att rätten till privatliv enligt artikel 8 EKMR måste beaktas vid prövningen om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter. Detta innebär att svenska myndigheter och domstolar vid prövningen ska ta hänsyn till alla de sociala och kulturella band som en person kan ha i ett samhälle. En lång vistelsetid kan innebära att en person har hunnit skaffa sig starka band till landet. I detta saknas det betydelse om vistelsetiden varit laglig eller inte. Dessa aspekter får snarare vägas in i proportionalitetsbedömningen som alltid måste ske enligt artikel 8 i EKMR av om en avvisning eller utvisning är proportionerlig.

MIG 2015:4 gav vägledning om att särskilt ömmande omständigheter inte kunde anses finnas i ett mål där ett barn varit 12 år och som vistats i Sverige i sex år. Detta för att större delen av vistelsen varit illegal eftersom familjens uppehållsrätt hade baserats på oriktiga uppgifter i form av falska ID-handlingar.

MIG 2018:20 gav vägledning i att det skulle strida mot såväl EKMR som Barnkonventionen att neka föräldrar och syskon till en 8-årig pojke uppehållstillstånd i ett mål om familjeåterförening. I detta mål fäste överdomstolen särskild vikt vid att principen om barnets bästa ska ges företräde vid prövningen av om en inskränkning av rätten till familjeliv enligt artikel 8 i EKMR är proportionerlig.

Bedömningen i detta ärende

Efter att ha resonerat kring ovanstående fastställer Migrationsöverdomstolen följande. I förevarande mål konstaterar överrätten att barnet i familjen vistats i Sverige i drygt 14 år, är född i Sverige och har aldrig vistats i Libanon, det land som föräldrarna kommer ifrån. Barnet talar flytande svenska, har vänner här och går i skola i Sverige. Domstolen konstaterar att faktorer som har betydelse är bland annat vilken ålder barnet har, om barnet går i skola, barnets sociala relationer utanför familjen och barnets kunskap i svenska språket.

I frågan om vistelsetid och anknytning till landet har överdomstolen hämtat ledning från Europadomstolens praxis, Osman mot Danmark Europadomstolens dom av 2011-06-14 som gällde ett mål om artikel 8 EKMR. Europadomstolen hade i det målet lagt vikt vid omständigheten att ett barn tillbringat sina formativa år i värdlandet som i det aktuella fallet var från 7 till 15 år. Europadomstolen konstaterade att rätten till skydd för privatlivet även omfattar rätten att etablera och utveckla relationer med andra människor och omvärlden.

Överdomstolen konstaterar att barnet i detta mål saknar all typ av nätverk i Libanon förutom sin familj. Överdomstolen resonerar att barnet bör ha förutsättningar sett till hennes individuella situation att anpassa sig till de nya förhållanden som en utvisning skulle medföra, trots den socioekonomiska och säkerhetsmässiga situationen i Libanon. Å andra sidan lyfter domstolen emellertid fram att det bör beaktas att föräldrarna en gång lämnade Libanon på grund av att de ansåg sig riskera förföljelse där.

Även om något skyddsbehov inte har ansetts föreligga kan föräldrarnas anledning till att de lämnade hemlandet påverka barnets uppfattning om det land dit de skulle återvända. Den utdragna asylprocessen och risken för utvisning till Libanon har påverkat barnets mående negativt och barnet har själv gett uttryck för en önskan att leva i Sverige och upplever en utvisning till Libanon som negativ. Till skillnad från yngre barn, vars anknytning främst är till föräldrarna och den närmaste familjen, befinner sig barnet i en identitetsskapande ålder med sociala relationer utanför den egna familjen. De kontakter som barnet etablerat i Sverige kommer vid en utvisning i allt väsentligt att upphöra till skillnad från hennes familjeliv som kan fortgå i Libanon. Genom den långa vistelsetiden måste barnet anses ha fått en sådan anknytning till Sverige att det finns stora fördelar för henne att stanna i Sverige jämfört med att resa till Libanon och sammantaget gör Migrationsöverdomstolen bedömningen att det är barnets bästa att få vistas i Sverige.

Migrationsöverdomstolen giver även vägledning om att barnets bästa inte är den enda och avgörande faktorn för att ett uppehållstillstånd ska beviljas. Barnkonventionen ställer ett krav på att en intresseavvägning genomförs där proportionaliteten av att neka vistelserätt bedöms (Dane 2019, Den reglerade invandringen och barnets bästa s. 407-408).

Motstående intressen är omständigheter som faller in under upprätthållandet av migrationspolitiken och den reglerade invandringen och Migrationsöverdomstolen uppmärksammar att en stor del av barnets vistelsetid i Sverige varit utan tillstånd eftersom att föräldrarna inte följt de lagakraftvunna utvisningsbesluten.

Å andra sidan resonerar Migrationsöverdomstolen att barnkonventionen och förarbetena till bestämmelsen om särskilt ömmande omständigheter betonar att barn ska ses som självständiga rättighetsbärare samt att barn kan ha egna skäl för uppehållstillstånd och inte endast ska prövas som en del av föräldrarnas ärende. Domstolen fastställer att vistelsetiden varit lång, men under lång tid illegal på grund av att familjen hållit sig undan verkställighet av tidigare utvisningsbeslut. Överdomstolen fastställer dock att barnet i familjen inte haft samma möjlighet som en vuxen att påverka föräldrarnas val att inte följa de avlägsnandebeslut som fattats. Det beaktas även att barnet under de senaste dryga fyra åren haft rätt att vistas i Sverige eftersom hennes asylansökan varit föremål för prövning.

Vid den sammantagna bedömningen av de exceptionella omständigheterna i barnets fall och med hänsyn tagen till barnets mycket starka anknytning till Sverige bedömer Migrationsöverdomstolen att barnets bästa väger tyngre än de motstående intressen som finns och att en utvisning av barnet därmed inte kan anses vara proportionerlig.

Överdomstolen konstaterar att särskilt ömmande omständigheter finns och att en utvisning strider mot barnkonventionen.

Migrationsöverdomstolen konstaterar vidare att förarbetena till bestämmelsen om särskilt ömmande omständigheter giver att när ett barn beviljats uppehållstillstånd på grund av ömmande omständigheter har enligt praxis även barnets föräldrar beviljats uppehållstillstånd för att kunna stanna i Sverige (prop. 2013/14:216 s. 21). Att separera familjen skulle uppenbart strida mot rätten till familjeliv enligt artikel 8 EKMR och det skulle därför också strida mot ett svenskt konventionsåtagande att utvisa barnens föräldrar. På grund av denna bedömning beviljas hela familjen uppehållstillstånd i Sverige.

Sammanfattning

Detta mål MIG 2020:24 är absolut ett steg i rätt riktning och en mycket korrekt implementering av barnkonventionen i utlänningsrätten. Migrationsöverdomstolen har genom detta prejudikat närmare preciserat hur Barnkonventionen ska tillämpas och visat på hur barnets rättigheter och barnets bästa bör tillämpas i ett ärende som detta. För att kort sammanfatta den vägledning som överdomstolen giver oss kan följande beaktas.

Barnets bästa

• Hänsyn ska tas till barnets hälsa, utveckling och vad barnets bästa i övrigt kräver

• Avsaknad av nätverk i hemlandet och etablerat nätverk i Sverige kan allvarligt äventyra barnets psykosociala utveckling

• Barnets åsikter, identitet, skolgång, språkkunskaper, bevarandet av familjemiljön och upprätthållandet av relationer, omsorg om barnet, barnets skydd, säkerhet, utsatta situationer, rätt till hälsa, rätt till utbildning, barnets ålder, mognad samt barnets förmågor att utvecklas bör beaktas

• Särskild hänsyn ska tas till om barnet tillbringat sina formativa år i Sverige och om barnet befinner sig i en identitetsskapande ålder med sociala relationer utanför den egna familjen

• Det bör beaktas om barnet haft rådighet över att avlägsnandebeslut inte följts

Allmänna principer

• Barn är självständiga rättighetsbärare

• Lång vistelse i Sverige kan leda till förankring i landet, men för att det ska beaktas krävs det att tidsutdräkten har berott på omständigheter utanför utlänningens kontroll

• Barnets bästa ska ges företräde vid prövningen av om en inskränkning av rätten till familjeliv är proportionerlig

• Föräldrar till barn beviljas uppehållstillstånd om barnet beviljas detta genom rätten till familjeliv

Särskilt att beakta

• Tiden i Sverige räknat i månader eller år har endast betydelse som orsak till att en person har hunnit få en särskild anknytning till Sverige

• Den som inte följer ett tidigare utvisningsbeslut kan senare lastas för detta

• Det är inte ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn

• En proportionalitetsbedömning behöver göras där motstående intressen vägs såsom upprätthållandet av migrationspolitiken och den reglerade invandringen.

Barnkonventionen och dess införlivande i svensk rätt har således fått genomslag, men det måste beaktas att omständigheterna i detta målet varit mycket exceptionella. Som alltid krävs det en sammantagen och samlad bedömning i varje enskilt fall och en noggrann proportionalitetsbedömning måste genomföras.

Den vägledning som Migrationsöverdomstolen har givit oss har varit systematisk, rättvis och klar, och att överdomstolen rättat de felaktiga beslut som underrätterna har meddelat har varit absolut väsentligt för återställandet av rättssäkerheten i ett mål som det förevarande. Barnkonventionen har uppenbart fått ett starkt genomslag. Vi tackar Migrationsöverdomstolen för denna dom.